泰和泰研析｜私募基金管理人常见违反自律管理规定的情形及治理建议（上篇）

截至2023年2月14日，我国私募基金管理人22165家，合计管理私募基金数量147414只，中国私募基金行业规模保持平稳增长，行业结构有所优化，势头总体向好[1]。但在私募行业不断向前发展的同时，存在多类主体多种违规（此处指违反法律、行政法规、中国证监会规定、行业自律规则的统称）情形，值得深思。
2022年12月30日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）发布实施修订后的《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》（以下简称 “《实施办法》”）。《实施办法》明确了包括私募基金管理人在内的自律管理对象[2]，对自律管理对象进行分类施治、分层管理，并且将违规立案受理的线索要求放低、检查幅度提升。在我们对私募基金行业提供全流程法律服务过程中，遇到部分私募基金管理人对违规行为及引发的自律措施、纪律处分乃至应承担的法律责任了解甚少。本次我们以私募基金管理人这一类自律管理对象为主体，阐述私募基金管理人较为常见的违规行为，以示警醒。

一、私募基金管理人常见的违规问题

（一）登记备案过程中的违规行为

部分私募基金管理人为了尽快完成登记备案，在登记备案的过程中易出现登记备案信息与实际情况不符、未及时更新登记备案信息、违规备案等情形[3]。常见的如：

1、“先备后募”

“先备后募”通常表现为私募基金管理人在办理产品备案时，尚未完成全部或者大部分资金的募集，先使用小额资金启动产品备案，待基金产品通过备案后，再实际开始募集工作。此种情形下，私募基金管理人实际上不具备实缴出资能力，其基金也多作为“壳基金”，容易被视为“借用壳基金进行通道业务”。

2、与“黑中介”联合开展违规业务

部分私募基金管理人为满足登记要求，与个别私募中介机构合作，或寻找具备基金从业资格的外部人员进行“挂靠”，或采用虚假材料进行产品的备案登记，或利用“黑中介”代发“保壳”基金。前述行为均违反了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，属于“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”的行为。

3、联合其他机构进行“监管套利”

该类违规行为常见于证券公司借道私募基金进行投资的过程。证券公司联合证券类私募基金管理人，发行私募基金产品，并由证券公司代销；发行过程中，募集及投资标的主要由证券公司主导确定，私募基金管理人仅象征性收取管理费，不进行投资管理，具有明显的通道业务特征，属于“监管套利”行为。

4、募集完毕后不进行基金备案

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后按照规定到中基协履行备案手续，不得管理未备案的私募基金。但实际业务中，不少私募基金管理人作为私募基金的GP在募集完毕后，未按照要求及时备案径直开展投资，违反协会相关规定。

（二）经营中常见的违规行为

1、非专业化经营

根据中基协2017年3月发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》之要求，同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。中基协目前对专业化经营的分类如下：

不同业务类型项下所需管理的基金在性质、投资方向、运作方式等诸多方面存在巨大差异，对应体现在私募基金管理人的从业人员资质、投资管理能力、知识储备、投资经验等均要求不同。因此，中基协有意将投资于一级市场和二级市场的基金管理人类型进行分离，对行业进行分类监管，增加管理人的专业化程度。然而，私募基金管理人经营或兼营与登记备案的私募基金管理无关的业务，属于“非专业化经营”，违反了中基协分类监管的意愿。

2、日常经营存在异常

以是否需要律师事务所出具专项法律意见书作为区分，私募基金管理人在日常经营过程中存在的异常如下：

（1）应当提交专项法律意见书的异常经营情形

根据中基协发布的《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（以下简称“通知”）及《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》之规定，存在以下情况的私募基金管理人将被视为存在“经营异常”，应该在3个月内委托律师事务所按通知要求对各事项进行核查，并提交专项法律意见书：

（2）无需提交法律意见书但会被列入“信息报送”异常机构的情形

除上述需要出具专项法律意见书的异常情形外，中基协会进行私募行业信息报送常态化核查。若有私募基金管理人疑似错报、漏报信息的情况，中基协将通过“AMBERS系统”站内信、邮件等方式向私募基金管理人及其相关负责人发送信息核查通知，一旦发现存在前述问题而逾期未办结者，将被列入信息报送异常机构，在中基协官网对外公示。该类异常其他情况还表现为场地与注册地址不一致、重大事项变更未及时进行备案或不能通过备案及人员不足、产品经营异常；等等。

二、私募基金产品常见的违规问题

与私募基金产品相关的诸多违规问题，贯穿了私募基金产品的“募、投、管、退”各个阶段。常见的违规行为如下：

（一）募集资金过程中存在的违规行为

私募基金在募集阶段常见违规行为是公开宣传、虚假宣传、承诺保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法集资、非法吸收公众存款或违反投资者适当性管理要求，未进行合格投资者资质审查；等等。

前述募集资金的违规行为，极有可能导致私募基金管理人遭受投资人集体诉讼或涉刑事案件的严重后果。若私募基金管理人未备案登记的情况下以虚假项目名义募集资金、导致投资人出现损失的，可能将被认定为集资诈骗罪；若所涉基金或私募基金管理人未获得相应资质存在借用合法经营的形式吸收资金、公开宣传、承诺还本付息或向不特定对象吸收资金的，私募基金管理人可能会被追究非法吸收公众存款的责任。

（二）投资管理过程中存在的违规行为

在对基金的投资管理过程中也存在诸多典型违规行为，包括但不限于：挪用基金财产，基金财产与股东资产未独立分账、发生混同；违反专业化经营原则、未审慎勤勉履行管理人职责；等等。此外，部分私募基金管理人不重视投后管理，存在投资运作不规范等情形，如违规承诺刚性兑付，违反基金合同约定进行投资或违规关联交易、内幕交易、操纵证券市场、建立“老鼠仓”；等等。除上述典型违规行为外，也存在私募基金管理人高管违反信义义务问题，例如高管人员违规兼职、未妥善保存私募基金相关文件、参与内幕交易；等等。

（三）信息披露及内部控制存在的违规行为

信息披露方面的常见违规行为包括但不限于：未履行定期信息披露报告；基金重大合同未披露关联交易类型；未披露重大关联交易事项或其他影响投资者权益的重大事项；进行虚假信息披露等。内部控制方面典型违规行为包括但不限于经营失控，无法维持基本运作，如实际控制人或者重要高级管理人员涉嫌违法犯罪失联、从业人员不符合管理人登记要求、在职人员离职后不及时进行信息披露或信息更新；等等。

当私募基金管理人怠于行使信息披露义务时，可能会面临投资者督促其行使权利、为了私募基金的利益提起诉讼或被投资者要求更换基金管理人的局面。

（四）基金退出过程中存在的违规行为

私募基金管理人退出时易出现的违规行为包括但不限于：未按照基金合同要求进行合同解除、未及时妥善进行基金清算分配剩余资产、未按照程序或私募基金议事规则进行表决；等等。

三、自律措施与处分

除了对投资人要承担违约责任、面对投资人的诉讼或索赔外，对于上述违规的行为，中基协也将依据《实施办法》对违规私募基金管理人或相关责任人员实施自律管理措施或进行处分：

（一）自律措施

（二）处分措施

上述纪律问题的存在，既有行业早期快速但粗犷发展的客观原因，但更主要的是私募基金管理人缺乏合规意识的主观原因。例如，因违规行为使私募基金管理人被中基协视为“经营异常”，出现这种情况，往往是私募基金管理人在备案、日常经营中缺乏合规意识所致。在异常解决前，私募基金管理人是无法进行基金募集和备案或者继续开展新的投资业务的，除了需花费巨大的成本解决异常外，更可惜的是往往会因此错过资本市场的投资机会。同时， 2022年12月30日修订后的《实施办法》明确了受理违规行为的立案与检查程序，中基协对于私募基金管理人违规线索的采纳也多种多样，这一定程度上会提高中基协对私募基金管理人合规性的调查频率。私募基金管理人应及时更新并了解自律规定，重视日常合规工作及内部控制与治理，防患于未然。

参考摘要

[1] 根据中国证券投资基金业协会发布的《2022年私募基金登记备案综述》，2022年私募基金管理人登记办理通过1280家，中止224家，私募基金备案通过34348只，清算15902只。

[2]《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》第二条规定，所称的自律管理对象包括：(一)公募基金管理人;(二)经协会登记的私募基金管理人;  (三)从事私募资产管理业务的证券期货经营机构;(四)基金托管机构; (五)从事基金销售(募集)、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、信息技术系统和为基金业务活动提供法律、 审计、咨询等各类服务业务的机构; (六)本款第一项至第五项规定机构的基金从业人员 或者工作人员; (七)自律规则规定或者承诺接受协会自律管理的其他单位、个人。

[3]见中基协《私募基金备案案例公示[2022年第2期（总第3期）]》。

 作者简介 

周田  律师

业务领域：资本市场、私募基金、公司治理与ESG

林慧  律师

业务领域：资本市场、家族财富管理、民商事争议解决